“北京上访，地方拘留”案件中的违法行政行为分析

现实生活中，相当一部分中国人在权利遭受侵害的时候“信访不信法”，可能更多的基于国人对中国的法律是党领导下制定的这一个基本常识和认知，更愿意选择相信党和政府，愿意找法律的制定者表达诉求，而不愿意去找法律的执行者解决问题。但，信访中所遭遇到的具体事情，往往需要应用实体法律来解决，例如：“北京上访，地方拘留。”

在《劳动教养管理条例》尚未被废止前，地方政府对于长期到北京上访的“老上访户”采取的是劳动教养的方式进行管制，《劳动教养管理条例》被废止后，地方政府采取了行政拘留+刑事拘留的方式对“老上访户”进行管制。通过近几年对一些“北京上访，地方拘留”案件的分析和法律适用的梳理，笔者认为：地方公安机关在办理此类案件中，存在滥用职权的违法行政行为，具体行政行为存在违法。

下面，我举一个案例来剖析这种违法行政行为对国家法律的破坏。

江苏无锡居民陆某，因房屋被拆迁部门暴力摧毁，经向江苏、无锡地方政府投诉无果后，多次到北京信访部门举报地方政府工作人员滥用职权，毁坏公民私有财产的事实，多次被处以劳动教养。劳教废除后，无锡警方又以陆某在敏感时期，多次到北京中南海周边地区“非正常上访”，被北京警方“训诫”为由，对陆某作出行政拘留处罚。陆某不服，提起行政复议，被复议决定维持行政拘留处罚决定；不服，提起行政诉讼，请求撤销行政拘留处罚决定，两级法院均判决驳回诉讼请求，维持无锡警方作出的行政拘留处罚决定。陆某不服，提起申诉，案件正在审理中。

一、“非正常上访”并非等同于“非法”

“信访”是《宪法》第四十一条赋予公民对行政机关及其工作人员的批评建议权，该项宪法权利受《信访条例》的保护。现行法律法规并未对“正常上访”和“非正常上访”进行一个明确的法律界定，且对于“非正常上访”并没有相关的法律处罚规定。在信访过程中，只有违反《信访条例》第十八条、第二十条规定的行为，才依据《信访条例》第四十七条规定作出相应的处理；因此，“非正常上访”并不能等同于“违法”，要确认“非法”就应当明确行为人实施的具体行为属于法律禁止的行为。因此，复议机关和两级法院只有在对陆某存在违反《信访条例》第十八条、第二十条规定，应受治安管理处罚的行为事实查明的基础上才能作出裁判。

二、《训诫书》不能证明存在违反《治安管理处罚法》、《信访条例》的行为客观存在

“训诫”既不属于《行政处罚法》第八条规定的八类行政处罚之一，也不属于《治安管理处罚法》第十条规定的四类治安管理处罚之一；因此，北京警方作出的《训诫书》，并不能证明行为人存在违反《治安管理处罚法》、《信访条例》规定，应受治安管理处罚的违法行为。

结合本案而言，①无锡警方认定陆某存在扰乱公共场所秩序的证据，只有北京警方出具的一份《训诫书》，但该《训诫书》并未具体明确陆某在何时、何地，实施了何种应当受到治安管理处罚的扰乱公共场所秩序行为的事实；②无锡警方也未提供其他证据证明：北京警方依法认定陆某存在违反《信访条例》第十八条、第二十条规定，应当受治安管理处罚的非法信访行为；③无锡警方也未提供其他证据证明：北京警方对陆某有劝阻、批评和教育的行为；④无锡警方也未提供其他证据证明：北京警方已认定陆某的行为构成违反治安管理规定，应受治安管理处罚；⑤无锡警方也未提供其他证据证明：北京警方对陆某构成违反治安管理行为依法采取必要的现场处置措施，给予治安管理处罚的事实；复议机关和两级法院对陆某是否存在违反《治安管理处罚法》第二十三条规定，应受治安管理处罚的行为事实并未查明。

三、地方公安机关对发生在北京的违法行为，依法不享有行政（治安管理）处罚权

《治安管理处罚法》没有关于治安管理管辖权的规定，根据《治安管理处罚法》第三条规定，“治安管理处罚的程序，适用本法的规定；本法没有规定的，适用《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定。”根据《行政处罚法》第二十条规定，“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。” 根据《信访条例》第四十七条第二款规定“……构成违反治安管理行为的，由公安机关依法采取必要的现场处置措施、给予治安管理处罚……。”《行政处罚法》第二十条、《治安管理处罚法》第七条、《公安机关办理行政案件程序规定》第九条都明确规定了行政（治安）处罚管辖权。因此，查明并确认违法行为发生地，对确认行政机关依法行使治安管理行政管辖权有重要的法律意义，并对最终确认行政机关是否行政违法有重要的法律意义。

结合本案而言，陆某在北京的违法行为不应当由无锡警方管辖，无锡警方根本没有证据证明，北京警方根据《公安机关办理行政案件程序规定》将案件移交无锡警方处置的《移交函》；无锡警方在没有北京警方案件移交的情况下，对陆某在其行政管辖权以外的行为行使行政权力，属于超越职权管辖范围的违法行政行为；即使无锡警方有北京警方的《移交函》，也不符合《行政处罚法》第二十条的规定，根据《立法法》的相关规定，《公安机关办理行政案件程序规定》既不是法律，也不是行政法规，而只是公安部部门规章，不应当作为治安管理处罚行政管辖权依据。

四、《行政处罚法》不是作出“治安管理处罚决定”的法律依据

根据《立法法》第九十二条关于“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”遵循《立法法》确立的“特别规定优于一般规定，新规定优于旧规定”的司法原则，结合本案而言，《治安管理处罚法》、《行政处罚法》均是同一个部门制定的法律，《治安管理处罚法》属于特别规定和新规定，《行政处罚法》属于一般规定和旧规定，应当优先适用《治安管理处罚法》。

根据《治安管理处罚法》第三条规定，“治安管理处罚的程序，适用本法的规定；本法没有规定的，适用《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定。”《治安管理处罚法》第九十六条、第九十七条对治安管理处罚的程序有明确的规定。结合本案而言，无锡警方依据《治安管理处罚法》认定陆某的行为构成违反治安管理法律规定，应受治安管理处罚，但在《治安管理处罚法》第九十六条、第九十七条明确规定治安管理处罚程序的情况下，适用《行政处罚法》的处罚程序，不是依法作出和送达《治安管理处罚决定书》，而是作出和送达《行政处罚决定书》，显然，无锡警方的治安管理处罚程序违法，适用法律错误。

综上，在“北京上访，地方拘留”案件中，地方公安机关对行为人在北京的信访行为，依法不享有行政（治安）处罚管辖权，其无权就行为人在北京的行为作出治安管理处罚决定；地方公安机关要取得对行为人在北京的信访行为的行政（治安）处罚管辖权，应当依法定程序办理（由北京警方根据《公安机关办理行政案件程序规定》将案件移交地方公安机关处置的《移送函》）；北京警方制作的《训诫书》既不是行政处罚，也不能证明行为人存在违反《治安管理处罚法》规定的行为；“非正常上访”并不等同于“非法”，要确认“非法”就必须明确行为人实施的具体行为，属于法律禁止的行为，“非正常上访”不属于《治安管理处罚法》所要制裁的行为；在《治安管理处罚法》明确规定了治安管理处罚程序的情况下，《行政处罚法》的行政处罚程序规定，不是作出治安管理处罚决定的法律依据；地方公安机关对公民到北京信访的行为作出治安管理处罚的行为，属于滥用职权的违法行政行为，应当予以纠正，依法保障《宪法》赋予公民行使对国家机关及其工作人员的批评建议权，依法制止地方公安机关曲解法律，滥用职权，对信访人实施打击报复的违法行为，保障公民的人身权利不受违法行政行为的侵犯。 

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