在照片、图片上添加一些俏皮话制作成表情包在“段子手界”十分风靡，但作者同时也许忽略了其中隐藏的法律问题——逝者肖像权问题。

逝者肖像权问题在法律界并不算新问题，但却是颇有争议的问题，即已逝者是否享有肖像权，他人能否随意利用逝者肖像。

世界其它国家对逝者肖像的保护情况

世界上有些国家是承认逝者具有肖像权的，例如：

德国1907年《艺术和摄影作品著作权法》第22条规定：“经肖像权人同意的，肖像才能被传播或展示。肖像权人就肖像的制作已经获得报酬的，在有疑问时，视为肖像权人已经给予同意。在肖像权人死后的10 年内，需要获得肖像权人的近亲属的同意。”

在已逝女演员迪特利希肖像权侵权纠纷中，初审法院认为人格权只保护精神利益不保护商业利益。而德国联邦最高法院认为，人死亡之后，在其精神利益尚受保护期间内，人格权的财产部分仍继续存在，其相应的权限移转于人格权主体的继承人，由其按照死者明示或推知的意思行使。[1]法国法院在1858年的Rachel案中认为，死者肖像之所以受到保护是因为死者对其肖像拥有所有权，后来肯定肖像权为一种人格权。[2]

美国则不相同，美国将人格权上的精神利益和财产利益分开保护，将人格权中的精神利益归入“隐私权”，财产利益归入“公开权”。

公开权即个人控制其姓名、肖像、声音或其他能识别其身份的人格属性不被他人使用于任何商业目的的权利，其在性质上属于财产权。[1]

在普莱斯案中，美国纽约南区法院承认“公开权是一种和隐私权完全不同的财产权，并且这一商业性权利可以被集成。”[2]

逝者肖像问题之所以会惹起争议是因为人格权不光具有财产性，更具有人身性，但美国法律绕开了民事权利的终止时点与人格权保护的问题，只聚焦于肖像、姓名、声音等具有身份识别功能的符号本身的商业性使用问题。美国法律对逝者肖像的保护模式与大陆法系国家“下定义”的保护模式根本不同。

我国对逝者肖像的保护情况

《中华人民共和国民法总则》

（2017年10月1日生效）

第十三条规定：“自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”

第一百一十条第一款规定：“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。”

所以从法律规定上来说，已逝者不享有民事权利，自然也不享有肖像权，但是实践中屡屡出现逝者近亲属将逝者肖像使用方告上法庭的情况。

1996年鲁迅先生的继承人周海婴以浙江省邮票局、绍兴市邮电局未经同意，擅自发行带有鲁迅肖像的邮票，侵犯“鲁迅肖像权”为由，向法院提起诉讼。

1998年周海婴又起诉绍兴越王珠宝金行有限责任公司，主张该公司未经同意，擅自在有机玻璃笔筒上使用“鲁迅肖像”，侵害了“鲁迅肖像权”。

不但擅自利用已逝名人的肖像容易引发纠纷，擅自利用已逝普通人的肖像也可能引发纠纷。

1997年84岁的孙静岐老人在北京松堂医院离世。1999年孙静岐老人的大女儿王秀珍在街上看到110路汽车的车厢厢体侧面挂有松堂医院的挂板宣传广告，其中有她已去世母亲孙静岐的照片。王秀珍姐妹四人在与医院交涉未果的情况下，以松堂医院未经其母亲生前同意、亦未在其母去世后征得家属同意即擅自在广告中使用其母生前的照片、侵犯了其母亲肖像权为由向法院提起诉讼。[3]

2000年3月2日，浙江仙居县陈某之母亡故，陈家请某彩雕服务部制作墓碑。3月6日陈某发现其亡母的照片出现在仙居城关某路口一石碑上，并注有该彩雕服务部名称及服务项目等内容。紧接着又在仙居殡仪馆路口发现类似石碑，只是把姓名改作他人。陈某的父亲自此一病不起，不久也亡故。陈某认为彩雕服务部侵犯了其母肖像权，既对其造成了精神损害，又是造成其父亡故的直接原因，起诉至法院。[3]

上述案件，法院都保护了逝者近亲属对逝者肖像在敬思、追忆等层面上的精神利益，所以我国法律对逝者肖像的利益在一定程度上是承认的，但是否保护逝者的肖像权却是不明确的。

《最高人民法院关于审理精神损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第三条：“自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：

（一）以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；

（二）非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；

（三）非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。”

《中华人民共和国民法总则》

（2017年10月1日生效）

第一百八十五条规定：“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。”

不论是上述司法解释还是《民法总则》，都没有使用“肖像权”这样的用语。《民法总则》第一百八十五条位于第八章民事责任章节，而不是第五章民事权利章节。因此可以看出，侵害逝者肖像需要承担侵权责任，但是并不能就此推论出我国已经承认了逝者享有肖像权，从现有规定来看，法律保护逝者肖像的利益更多是从社会公益的角度考虑。

我国虽然并没有直接的法律条文明确保护逝者肖像权，但从现有规定来看，如果对逝者肖像的使用含有侮辱、丑化、贬损的成分，则侵权风险会大大增加。

邓长富是邓丽君之兄，邓长富发现北京联合出版公司未经许可在其出版的图书《邓丽君全传》中使用了近500幅邓丽君肖像，并且以“首次披露邓丽君七段‘情史’”这样的表述吸引读者眼球，遂以侵犯肖像权为由诉至法院。最终法院认为，《邓丽君全传》的作者未经同意擅自使用邓丽君的肖像构成侵权，北京联合出版公司未尽审查义务即出版了该书也构成侵权。[4]

1999 年郭小川名誉权、肖像权案中，有关媒体虚构已故著名诗人郭小川黄昏恋的故事，并配发了郭小川的照片。郭小川的遗孀及子女向法院起诉。法院经审理认为，郭小川虽已故去，不具有肖像权，但其肖像利益仍客观存在，应由其近亲属承受，有关媒体未经授权擅自使用逝者肖像的行为，侵犯了郭小川的遗孀及子女对郭小川肖像利益的承受权。[2]

不过这些案件都不是直接对逝者的肖像进行歪曲、侮辱，而是在逝者肖像的配文或者逝者肖像出现的文章中披露逝者的隐私，或者杜撰逝者的过往，本质上是对逝者隐私权、名誉权等人格权的侵害。具体侵害逝者肖像权的行为多数集中于未经许可的使用行为。但是小编认为，禁止未经许可使用逝者肖像行为的目的主要是对逝者或逝者近亲属精神利益的保护（究竟是对逝者精神利益还是对逝者近亲属精神利益的保护，目前尚有争议）以及对社会公益的扶正，直接在逝者的肖像上添加其他侮辱、诽谤、贬损等具有恶意的文字、图形，本质上也是对逝者或逝者近亲属精神利益的侵害，也会有侵权风险。

逝者已矣，但有关逝者的肖像却并非处于公共领域，不能随意使用。虽然目前法律的态度尚不完全明朗，但是已有不少判决承认逝者的肖像应当受到保护。实践中对逝者肖像的使用方式层出不穷，起初逝者肖像多用于广告宣传领域，现在“多才多艺的网友”直接对逝者肖像进行P图，添加各种各样的图案、元素、文字，虽然丰富了大众的“文化产品”，但是却忽视了其中的法律风险。

尤其是自媒体刚兴起的时候，往往以免费为主，但现在越来越多的网络平台开通打赏功能，也有网络平台将“流量”与自媒体收入挂钩，此外有影响力的自媒体甚至还有不菲的广告收入。因此自媒体对逝者肖像本身的使用也可能具有商业属性，那么就更应该注重逝者肖像使用的合法性问题。

目前看来，丑化、侮辱、贬损等性质的使用是具有较高法律风险的，应当避免对逝者肖像进行这样的使用；戏谑、调侃类的使用虽然主观恶意较低，但也具有伤害逝者或逝者近亲属精神利益的风险，亦应当尽量避免；普通的商业使用要视具体情况来认定是否侵权，考量的出发点在于是否侵害了逝者或逝者近亲属的利益以及社会公共利益。

注释：

[1]冉克平：《肖像权上的财产利益及其救济》，《清华法学》2015年第4期。

[2]王歌雅、李云滨：《论我国死者肖像保护制度的完善——兼评<民法总则>第185条》，《北方论丛》2017年第4期。

[3]网页来源

[4]北京市第二中级人民法院（2015）二中民终字第00464号判决书。